De Wet Franchise bepaalt een instemmingsrecht voor bepaalde, voorgenomen besluiten die impact hebben op de franchisenemers. Een franchisegever moet belangrijke besluiten eerst bespreken. Sommigen zijn van mening dat dit de belangrijkste ontwikkeling in franchise is. Het is in ieder geval nieuw en gaat in de meeste formules waarschijnlijk zorgen voor een andere overlegstructuur. Misschien niet eens in vorm, maar bijna zeker in de ervaren verhoudingen en de onderhandelingsinzet en -houding. Kort gezegd, franchisenemers moeten voor belangrijke wijzigingen aan tafel aanschuiven, waar dat voorheen meestal geen verplichting was. Het ligt voor de hand dat de machtsverschuiving, die het in feite is, niet vanzelf zal gaan. Franchisegevers zullen in de implementatiefase van de wet waarschijnlijk stevig inzetten op behoud van maximale zeggenschap en controle. Er zijn nog steeds franchisegevers die proberen om aan deze ontwikkeling te ontkomen. Sommigen met ellebogenwerk, anderen met juridische handigheden of door verdeel en heerstactieken.
Een opvallend voorbeeld in de recente praktijk is de stelling van een franchisegever, dat instemmingsrecht niet ziet op besluiten die zijn genomen door een moederonderneming en die moeten worden uitgevoerd door de franchisegever-dochteronderneming, ook al heeft dat besluit wezenlijke financiële gevolgen voor de franchisenemers.
Instemmingsrecht
In artikel 7:921 BW is bepaald dat, indien de franchisegever voornemens is om, met gebruikmaking van een in de franchiseovereenkomst opgenomen bepaling, een wijziging in de franchiseformule door te voeren met nadelige financiële gevolgen voor de franchisenemer boven een in de franchiseovereenkomst bepaald niveau, de franchisegever de voorafgaande instemming nodig heeft van (een meerderheid van de) franchisenemers met de uitvoering van het betreffende voornemen.
De wetgever heeft aan de franchisegever uitdrukkelijk ruimte gelaten voor eenzijdige wijzigingen om flexibel en met de nodige armslag de franchiseformule te ontwikkelen, maar heeft het belang van de franchisenemer om bezwaar te maken tegen onverwachte wijzigingen met financiële implicaties waar hij niet achter staat, daar tegenover gezet. Het moet dan volgens de wetgever gaan om voorgenomen besluiten waarbij “redelijkerwijs niet voorbij kan worden gegaan aan de belangen van de individuele franchisenemer(s) die geraakt wordt respectievelijk worden en dat aldus, ondanks de autonomie van de franchisegever wat betreft de franchiseformule, vanuit goed franchisegeverschap betrokkenheid in de vorm van instemming van de franchisenemer gewenst is”.
Die instemming is volgens de wet alleen vereist voor zover het voorgenomen besluit gevolgen heeft, die uitstijgen boven een in de franchiseovereenkomst op te nemen drempelniveau. Het is allang gangbaar in de praktijk dat franchisegevers gebruik maken van een franchisenemersvertegenwoordiging om besluitvorming door te voeren. Dit is met de juiste mandaten aan de vertegenwoordiging efficiënt, zeker wanneer deze de franchisenemers aan verplichtingen en afspraken kan verbinden. Het is makkelijker om overeenstemming met drie (of twee van de drie) bestuursleden te bereiken dan met 20+ franchisenemers. Het ligt voor de hand dat op dezelfde wijze zal worden ingezet op het afspreken van procedures om de wettelijk vereiste instemming te bemachtigen.
Het wekt geen verbazing dat de overleggen om te komen tot instemmingsprocedures veelal het loopje kennen dat franchisegevers het instemmingsrecht willen beperken tot de meest zware en uitzonderlijke voorgenomen besluiten, terwijl de franchisenemers vaak over wat meer voorgenomen veranderingen willen kunnen meepraten. Evident is dat de wetgever uit deze discussie zoveel als mogelijk is weggebleven. Het gaat hier ook om formule-maatwerk, zodat algemene regels al snel als te ingrijpend zouden worden ervaren, omdat nu eenmaal niemand weet wat er in de toekomst kan gebeuren. Ook de wetgever weet dat niet, en dat is ook de reden dat deze geen definitieve lijst met een limitatieve opsomming heeft opgenomen. Maar het principe dat de wetgever heeft vastgelegd, is dat er instemming nodig is voor belangrijke wijzigingen. Dit principe is leidend.
Ook valt uit de toelichting op de wet met zoveel woorden op te maken dat de financiële drempel niet dusdanig mag worden, dat het instemmingsrecht feitelijk een dode letter zou zijn. Men moet dus afstemmen of men voorgenomen besluiten vooraf gaat beoordelen op waarschijnlijke kosten in euro’s of gevolgen in percentages. Wat de criteria ook zijn (men kan verschillende criteria aan verschillende soorten besluiten koppelen), men moet die vooraf schriftelijk afstemmen om te voorkomen dat straks alle besluiten via een instemmingsprocedure moeten gaan lopen.
Alsof dat allemaal nog niet moeilijk genoeg is, geven sommige franchisegevers naar aanleiding van de franchisewet nu in de praktijk aan, dat zij vooraf instemmingsrecht willen uitsluiten voor besluiten die door een moederbedrijf/niet-franchisegever zijn genomen en die door de dochteronderneming, wel-franchisegever, moeten worden uitgevoerd. Aldus zou men aan een instemmingsrecht niet toekomen, doordat besluiten elders binnen bestaande of daartoe ingerichte concernverhoudingen zijn genomen. Het is natuurlijk direct duidelijk dat die denkwijze – wanneer juist – een fraaie ontsnappingsroute creëert voor voorgenomen besluiten die een franchisegever liever niet bespreekt. De wetgever zwijgt over deze (on)mogelijkheid.
De OR en het besluit van Moeder
Ook op dit onontgonnen vlak is het dan goed om te kijken naar verder ontwikkelde gebieden. Hier is dat de vergelijking met een ander wettelijk inspraakrecht, namelijk die in de Wet op de Ondernemingsraden. In deze rechtsverhouding is het wettelijke inspraakrecht gericht op de interne relatie binnen een onderneming. Ook een onderneming kan worden geconfronteerd met besluiten van buiten – bijv. de moederonderneming – waarover de onderneming (eigenlijk) niets te zeggen heeft. Alsdan is de vraag waarom de OR van deze (dochter)onderneming daarover wel iets te zeggen zou kunnen hebben. Hier is al langer rechtspraak over.
Toerekening
Wanneer een moederonderneming een besluit neemt dat rechtstreeks bij de dochteronderneming ingrijpt, dan volgt uit rechtspraak dat het besluit van de moeder “moet worden toegerekend” aan dat van de dochteronderneming, zodat de OR bij de dochteronderneming alsnog het inspraakrecht moet kunnen uitoefenen.[1]
Zonder medewerking van het bestuur van de onderneming waaraan de OR is verbonden, is toerekening ook lastig voor te stellen. In het geval van toerekening is het immers het bestuur van de (dochter)onderneming zelf dat advies vraagt en de daaraan gekoppelde informatie- en motiveringsverplichtingen moet vervullen. Zonder zelf betrokken te zijn, zal het heel lastig zijn aan deze verplichtingen te voldoen.
Medeondernemerschap
Een tweede van deze rechtspraak afwijkende mogelijkheid is, dat een besluit van een moeder zodanige gevolgen heeft voor de onderneming met de OR, dat deze moeder eigenlijk moet worden gezien als een mede-ondernemer, zodat die moeder kan worden betrokken in de inspraakprocedure bij de dochter. Van medeondernemerschap is sprake indien een ander dan de ondernemer (bijvoorbeeld de moedermaatschappij) een adviesplichtig besluit neemt dat zodanig ingrijpt in een andere onderneming, dat die andere vennootschap voor de toepassing van de WOR als medeondernemer dient te worden beschouwd.
Een blik op de rechtszaken waar deze mogelijkheden zijn gehonoreerd[2] leert dat steeds sprake moet zijn van besluiten die min of meer zijn gericht op de onderneming met de OR, althans besluiten die evident rechtsreeks kunnen ingrijpen in die onderneming. Voor medeondernemerschap is dan nog relevant of de moeder een stelselmatige, invloed op de besluitvorming binnen de dochter heeft en hier gebruikt, door een besluit te nemen dat ook door de dochter had kunnen worden genomen.
Uit andere beschikkingen van de Ondernemingskamer, zoals Packard Bell[3] en Novio[4] blijkt ook dat de Ondernemingskamer vooral kijkt naar de invloed die wordt uitgeoefend op het specifieke (voorgenomen) besluit dat ter discussie staat. Naast stelselmatig invloed kunnen uitoefenen, moet het (voorgenomen) besluit van de moedervennootschap rechtstreeks ingrijpen in de onderneming van de dochtervennootschap.
Zo slaagde het beroep op medeondernemerschap in Packard Bell niet, omdat de ondernemingsraad niet aannemelijk had gemaakt dat enig relevant belang van Packard Bell werd getroffen door het besluit of dat anderszins een rechtstreeks effect voor de onderneming in Nederland optreedt.
De derde voorwaarde die de Hoge Raad stelt aan medeondernemerschap, is dat het besluit moet vallen binnen de sfeer van de organen van de dochtervennootschap. In deze zaak betrof het een aangelegenheid waarvan de besluitvorming op het niveau van de provincie en niet van de gemeente (waaraan de OR was verbonden) lag. Naar het oordeel van Maeijer is dit een algemene voorwaarde, die niet alleen in de publieke sector geldt.
Onderscheid toerekening en medeondernemerschap
Een belangrijk verschil tussen toerekening en medeondernemerschap is dat in het geval van toerekening, de ondernemer aan wiens onderneming de OR is verbonden het advies dient te vragen, terwijl bij medeondernemerschap degene die het besluit neemt (de moedermaatschappij zelf, naast de ondernemer) verplicht wordt de WOR na te leven en zelfstandig in rechte kan worden betrokken.
Invloed jurisprudentie buiten de WOR
Naar deze analogie kan worden gesteld dat ook een franchisegever, die zich geconfronteerd ziet met een besluit van zijn moederonderneming dat direct ingrijpt op de formule en de franchisenemers of die gezien de aard ervan ook of juist beter door de franchisegever had kunnen worden genomen, niet onder het wettelijke instemmingsrecht kan uitkomen. Het uitgangspunt van de franchisewet is dat negatieve effecten van de disbalans tussen franchisegever en franchisenemer moeten worden gecorrigeerd. De kans is groot dat beperkingen van de inspraak van franchisenemers, gegeven de uitgangspunten van de wet, de komende jaren niet zullen slagen. De WOR geeft franchisenemers daar concrete handvatten voor.
De samenwerking tussen franchisegever en franchisenemer draait niet om een wedstrijd over controle of macht, maar om het behalen van een beter resultaat en het neerzetten van een krachtiger merk en formule door samenwerking tussen ondernemers. De franchisegever doet er beter aan om met kennisneming van de Franchisewet zijn energie te steken in een juiste, effectieve instemmingsprocedure. Tijdig de franchisenemersvereniging betrekken in het overleg, duidelijke informatie verschaffen, kijken of er een manier is om indien nodig, geheime informatie te delen met de vertegenwoordigers van de franchisenemers. Leidinggeven door mensen mee te nemen in de beslissingen. Met deze benadering zal de franchisegever voor noodzakelijke wijzigingen op veel efficiëntere wijze de medewerking van zijn franchisepartners kunnen krijgen, dan in het opzoeken van een onzekere grens in een franchiseovereenkomst, die een conflict in de hand werken op het moment dat de franchisegever dat juist niet kan gebruiken.
17-12-2020
[1] Ondernemingskamer 2 april 1987, NJ 1988, 382 (Shell Research), Ondernemingskamer 10 mei 1990, NJ 1992, 126 (HSA), Ondernemingskamer 15 april 2004, ARO 2004/63, ROR2004/34, JOR 2004/165 (VNU Publitec), Ondernemingskamer 17 januari 2008, ARO 2008, 36, ROR 2007.44 (Honeywell).
[2] Hof Amsterdam 27 juli 1989, NJ 1990, 734, ROR 1989/30 (PUEM), Hoge Raad 26 januari 1994, NJ 1994, 545, JAR 1994, 32, ROR 1994/1 (Heuga), Kantonrechter Utrecht 29 augustus 2012, JAR 2012/267, ROR 2012/25, RO 2012/67 (Novio), Hoge Raad 26 januari 2000, JOR 2000/55 (Grenscorrecties Den Haag), Ondernemingskamer 14 oktober 2010, ARO 2010/166, ROR 2011/6, JAR 2010/309 (VLM).
[3] Ondernemingskamer 9 januari 2008, ARO 2008/35, JAR 2008/52, RO 2008/22 (Packard Bell),
[4] Kantonrechter Utrecht 29 augustus 2012, JAR 2012/267, ROR 2012/25, RO 2012/67 (Novio).
