Franchisenemers Netwerk Nederland (FNN) is het platform waar kennis en informatie wordt verzameld en gedeeld ten behoeve van de versterking van de positie van (aspirant)franchisenemers en hun verenigingen. FNN is de gesprekspartner van de overheid in het kader van de evaluatie van de Wet Franchise die voor 1 januari moet plaatsvinden. (De Nederlandse Franchise Vereniging NFV spreekt namens de franchisegevers.) Deze evaluatie omvat ook een onderzoek naar de implementatie en interpretatie van verschillende wettelijke bepalingen.In aanloop naar de evaluatie verzamelt het FNN ervaringen van franchisenemersverenigingen en doet indien noodzakelijk aanvullend onderzoek onderzoek om richting te kunnen geven aan de evaluatie met het oog op de doelstellingen van de wet: de versterking van de positie van de franchisenemer(s) ten opzichte van de franchisegever.
Hieronder benoemen we enkele van de te onderzoeken onderwerpen. Graag ontvangen wij uw reactie.
Knowhow
Een van de onderwerpen van de evaluatie is het wettelijke begrip “knowhow”. In de Wet Franchise is bepaald dat een franchiseformule “knowhow” moet omvatten. Knowhow is de
“niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is.1”
De wet bepaalt dat knowhow een noodzakelijke voorwaarde voor een franchiseovereenkomst is. Logischerwijs volgt hieruit dat bij een gebrek aan knowhow geen sprake is van een franchiseovereenkomst. Omdat niet te snel van knowhow kan worden gesproken, kan de vraag worden gesteld of de beoogde bescherming van de franchisenemer dientengevolge niet ongewenst kan worden beperkt. Een franchisegever die geen of onvoldoende knowhow overdraagt, zou immers kunnen stellen dat daarom geen sprake is van franchise en zodoende aan de bescherming van franchisenemers kunnen ontkomen.
Er is daarom wel gepleit voor het schrappen van knowhow als wettelijk criterium of een beperking van de eisen aan knowhow 2. Daartegen kan worden ingebracht dat een franchisegever na beperking van het criterium “knowhow” gemakkelijker aan de franchisenemer beperkende bedingen 3 kan opleggen. Op bepaalde contractuele beperkingen van de franchisenemer kan de franchisegever namelijk alleen een beroep doen wanneer dit noodzakelijk zou zijn om overgedragen knowhow te beschermen.4 Wanneer de drempel voor knowhow lager is, is sneller voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium.5
Een ander bezwaar is dat de franchisenemer doorgaans juist betaalt voor de over te dragen knowhow van de franchisegever, waarbij de franchisegever de inmiddels wettelijke verplichting heeft om ook die knowhow actueel en concurrerend te houden ten einde zijn franchiseformule te blijven rechtvaardigen6. Deze plicht zou met verzwakking van de knowhow-eis eveneens worden beperkt.
Dit zou tot een nieuw evenwicht van rechten en plichten tussen franchisegever en franchisenemer kunnen leiden. FNN onderzoekt de verschillende vraagstukken in verband hiermee om de evaluatie op een juiste wijze te ondersteunen.
Goodwill
Goodwill is een ander onderwerp dat de nodige aandacht krijgt. In de Wet Franchise is de verplichting bepaald dat de franchiseovereenkomst een goodwill-bepaling moet bevatten. Uit die bepaling moet blijken de wijze waarop wordt vastgesteld of er goodwill aanwezig is in de franchiseonderneming, welke omvang deze heeft en is toe te rekenen aan de franchisenemer.
Deze wettelijke bepaling beoogt de franchisenemer meer zekerheid en duidelijkheid te verschaffen over de financiële gevolgen van verkoop van de franchiseonderneming. Deze wettelijke bepaling heeft verschillende auteurs in beweging gebracht.7
FNN heeft op dit moment goed voor ogen dat nogal wat franchisegevers de wettelijke bepaling beperkt interpreteren en implementeren, zodat aan de wettelijke doelstelling niet of beperkt wordt toegekomen.
Of het nu gaat om oprekking van de toerekeningseis, uitstel van waarderingsmethode door een enkele verwijzing naar een waarderingsdeskundige met uitsluiting van een bindende waardering en afnameverplichting, “badleaver” bepalingen,8 uitholbepalingen,9 en of gespreide betaling van de goodwill over lange perioden: het zijn stuk voor stuk interpretaties die zich volgens FNN niet goed verhouden met doel en strekking van de wet.
De goodwillbepaling moet voor de gemiddelde franchisenemer duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig zijn. De bepaling moet leiden tot meer zekerheid en duidelijkheid voor de franchisenemer over de financiële gevolgen bij eventuele beëindiging van de franchiserelatie. De bepaling moet bijdragen aan de versterking van de positie van de franchisenemer in de fase van een besluit tot verlenging of beëindiging van de franchiseovereenkomst.10
Instemmingsrecht
FNN is ook inhoudelijk geïnteresseerd in de verschillende interpretaties en implementaties van het instemmingsrecht, zoals de Wet Franchise dat dwingend, maar met de nodige ruimte voor maatwerk, oplegt.11
De gerede verwachting is geweest, dat franchisegevers en franchisenemers op basis van de wet zouden kunnen komen tot een gezamenlijke overlegstructuur waarin het instemmingsrecht en de financiële instemmingsdrempel tot een passende betrokkenheid van franchisenemers bij formulewijzigingen kunnen leiden.
Zeker, partijen zullen een bepaalde mate van ruimte voor flexibiliteit hebben willen behouden, omdat het instemmingsrecht nieuw is en met name het werken met financiële drempels ervaring behoeft. Toch zijn er ook voorbeelden van interpretaties en implementaties waarbij de grenzen van de (geest van de) wet worden opgezocht en het instemmingsrecht is uitgehold.
Een voorbeeld is de cumulatieve drempelregeling. Daarbij wordt iedere waarde van een wijzigingsbesluit opgeteld. Wanneer op enig moment een besluit moet worden genomen dat door optelling de afgesproken financiële drempel overschrijdt, wordt dat besluit instemmingsplichtig, ongeacht of dat besluit op zichzelf een wijziging met (wezenlijke) financiële implicaties voor de franchisenemer betreft.12 Zeker wanneer een dergelijk mechanisme gecombineerd is met bepalingen die de telling na één jaar op nul zetten of besluiten waarmee is ingestemd niet meetellen, kan van een instemmingsrecht weinig overblijven.
Andere voorbeelden zijn te hoge financiële drempels 13 en een beperking van het begrip franchiseformule. De wet bepaalt dat het instemmingsrecht ziet op voorgenomen wijzigingen van de franchiseformule. Ongeacht dat de wetgever dit ruim interpreteert,14 leidt dit tot discussies.
Oproep
Naast bovenstaande onderwerpen besteedt FNN nog extra aandacht aan de uitwerking van de wettelijke informatierechten en -plichten en natuurlijk de inbedding van de beginselen van goed franchisegeverschap en -franchisenemerschap.
Wanneer u ons kunt voorzien van inhoudelijke input op bovenstaande of andere onderwerpen in verband met de voorbereiding op de evaluatie, dan ontvangen wij uw inbreng graag. U kunt uw bericht sturen aan het FNN secretariaat dat is gevestigd bij het Vakcentrum: reactie@vakcentrum.nl
- Zie artikel 7:911 lid 2 BW.
- Zie o.m. Dolphijn, De franchiseovereenkomst zonder (zware eisen aan) knowhow, Contracteren 2023, nr.1, pg. 13-21.
- Uitgangspunt in het mededingingsrecht is nog steeds dat hoe belangrijker de knowhow is, hoe eerder verticale beperkingen zijn toegestaan om efficiëntieverbeteringen en om de knowhow te beschermen. Zie o.m. Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, EU 2022/C 248/01, randnummers 166 en 168. Dit uitgangspunt is gebaseerd op een inmiddels oud arrest van het Hof van Justitie van 28 januari 1986, Pronuptia de Paris GmbH/Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, C-161/84, ECLI:EU:C:1986:41.
- Artikel 7:920 lid 2 sub c BW bepaalt dat een beroep op een postcontractueel non concurrentiebeding slechts is toegestaan indien dit beroep noodzakelijk is om de knowhow te beschermen. Dit geldt evenzeer voor andere – gebruikelijke – beperkingen, zoals het verbod voor de franchisenemer om de franchiseonderneming te verkopen zonder toestemming van de franchisegever en de verplichting van de franchisenemer om de knowhow van de franchisegever te gebruiken, doorgaans gekoppeld aan vergaande controlerechten van de franchisegever.
- Deze stelling kan natuurlijk worden omgedraaid. Met weinig wezenlijke knowhow is minder snel sprake van een noodzaak tot bescherming. Zeker wanneer een ex franchisenemer overigens is verboden om de formule en bijvoorbeeld het handelsmerk na beëindiging van de franchiseovereenkomst te gebruiken.
- “Goed franchisegeverschap behelst onder meer dat de franchisegever de franchiseformule ontwikkelt en innoveert zodat deze commercieel relevant blijft, ook voor de franchisenemers die deze formule exploiteren.” MvT Wet Franchise, Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 3, pg. 27.
- Hafez, Vaststellen en toerekenen van goodwill bij franchise, Contracteren, vol 2022, no. 3, pg. 103/110; Teunissen, Franchisewet: de goodwill bepaling in de franchiseovereenkomst, De Nationale Franchisegids, 30 november 2021.
- Een voorbeeld van zo´n badleaver-bepaling is: “De goodwillvergoeding vervalt, wanneer de overeenkomst eindigt in verband met een tekortkoming van de franchisenemer.”
- Een voorbeeld: “De franchisenemer zal bij beëindiging van de samenwerking buiten een goodwillvergoeding nooit een recht hebben op enige andere vergoeding.”
- Kamerstuk 35 392, nr. 3, p. 43-44: “Onderdeel a leidt naar verwachting tot meer zekerheid en duidelijkheid voor de franchisenemer over de financiële gevolgen bij eventuele beëindiging van de franchiserelatie. (…) De vergoeding voor goodwill is met name van belang wanneer het einde van de looptijd van de franchiseovereenkomst in zicht komt en partijen bezien of zij hun franchiserelatie al dan niet willen voortzetten door een nieuwe franchiseovereenkomst te sluiten (hetgeen veelal ervaren wordt als verlenging van de franchiseovereenkomst). Met name als er eerder geen problemen binnen de franchiserelatie waren, zal de franchisenemer de verwachting hebben dat de relatie wordt voortgezet. De franchisegever kan eveneens voortzetting wensen, zij het dat hij dit moment wel kan aangrijpen om bepaalde voorwaarden te wijzigen ten nadele van de franchisenemer of aanvullende verplichtingen op te nemen in de nieuwe overeenkomst. Uit de praktijk blijkt dat de franchisenemer die al een aantal jaren franchisenemer is en investeringen heeft gedaan, bij een dergelijk moment van verlenging (vernieuwing) van de overeenkomst niet de vrijheid ervaart om desgewenst te weigeren om de opvolgende franchiseovereenkomst te ondertekenen. Veelal zal hij zelfs niet de discussie aan gaan met de franchisegever bij onredelijk te achten wijzigingen of aanvullingen ten opzichte van de oude overeenkomst. Dit lijkt bovendien te cumuleren bij elke volgende «verlenging» van de franchiseovereenkomst. Immers, indien de franchisenemer een nieuwe overeenkomst weigert te tekenen, of zodanige discussie met de franchisegever aangaat dat de franchisegever afziet van voortzetting van de franchiserelatie, komt er een eind aan de franchiseonderneming die hij de afgelopen jaren heeft opgebouwd en die zijn broodwinning vormt. Dit is bijzonder problematisch wanneer eventuele langlopende investeringen niet (meer) kunnen worden terugverdiend of goodwill niet wordt uitgekeerd. Dus hoewel hij formeel gezien op hetzelfde punt staat als bij aanvang van de franchiserelatie, is zijn feitelijke positie na enkele jaren franchisenemerschap anders. Er is een zekere afhankelijkheid ontstaan van de bestaande franchiserelatie. Door nu te bepalen dat de aan de franchisenemer verbonden goodwill vergoed moet worden bij beëindiging van de franchiseovereenkomst, geeft dit de succesvolle franchisenemer meer ruimte om na het einde van de looptijd van de overeenkomst af te zien van ondertekening van een nieuwe franchiseovereenkomst met nieuwe bepalingen die nadelig zijn of anderszins niet of nauwelijks verteerbaar zijn voor de franchisenemer. Daarnaast kan het voor franchisegevers aanleiding vormen om met meer beleid en aandacht voor de belangen van de franchisenemer te besluiten over het al dan niet voortzetten van de franchiserelatie.`
- Artikel 7:921 BW.
- Kamerstuk 35 392, nr. 3, p. 46-47
- Idem, p 47: “Mochten in de franchiseovereenkomst dusdanig hoge drempelwaarden worden opgenomen dat een instemmingsrecht de facto illusoir is, strookt dit niet met het goed franchisegeverschap als vervat in artikel 7:912.”
- Idem, p. 46: “Wijzigingen in de franchiseformule kunnen van allerhande aard zijn. Deze kunnen betrekking hebben op het soort aangeboden goederen of diensten, de wijze van aanbieding, het verdienmodel et cetera. De wijzigingen kunnen om uiteenlopende redenen worden doorgevoerd, waaronder marktontwikkelingen, veranderingen in het consumentengedrag en mutaties in de concurrentiepositie.”
